山海关区人民政府 行政复议决定书 山政复决[2024]13号

被申请人：秦皇岛市山海关区市场监督管理局，住所：河北省秦皇岛市山海关区正安街11号。

法定代表人：张耀鸿，局长。

申请人对被申请人秦皇岛市山海关区市场监督管理局于2024年3月29日作出的《山市监处罚[2024]19号行政处罚决定书》不服。于2024年4月11日申请行政复议，经审查，本机关于2024年4月15日依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

请求撤销《山市监处罚[2024]19号行政处罚决定书》。

申请人称：被申请人于2024年3月29日认定行政处罚案件事实：2023年12月27日秦皇岛市山海关区市场监督管理局接到《河北省秦皇岛市山海关区人民检察院检查意见书》（山检意［2023]48号），文中涉及河北省秦皇岛市山海关区人民检察院在办理王某涉嫌组织领导传销活动罪一案过程中，因现有证据无法证实王某是炼鑫珠宝传销组织的组织者、领导者，作出不起诉决定，并移送至秦皇岛市山海关区市场监督管理局，要求对王某给予行政处罚。经核查，申请人的行为涉嫌违反了《禁止传销条例》第七条的规定，当日经秦皇岛市山海关区市场监督管理局主管局长批准立案调查。秦皇岛市山海关区市场监督管理局经调查取证，案件情况基本查明，未采取行政强制措施。

经介绍，申请人王某从2021年7月开始参加"炼鑫珠宝"传销活动，时间长达5个月。申请人以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，亏损20余万元，因此无违法所得，无非法财物。参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失。

一、被申请人认定上述事实证据不足：1、《河北省秦皇岛市山海关区人民检察院检查意见书》（山检意［2023]48号）和《不起诉决定书》不能证实申请人王某是炼鑫珠宝传销组织的组织者和领导者，也不能证实申请人王某是炼鑫珠宝传销组织的经营者。2、当事人的询问笔录不能证实王某存在传销的故意，王某并没有想获得非法财物，也不存在违法所得；王某也是受害者，被骗20多万元，王某以消费者的身份购买黄金造成本人损失巨大，不能认定王某是经营者。王某没有介绍李某等人参加传销，也没有告诉李某等人炼鑫珠宝属于传销活动；时间长达5个月认定错误，买卖黄金的行为不具有连续性，5个月时间是由传销组织造成的持续时间。3、没有李某等149人参加传销的证据，没有李某等149人的笔录和其它证据予以证实，各种证据之间不能相互印证，认定王某介绍149人参加传销证据不足，事实不清。

二、被申请人适用法律错误：王某不是经营者，依照 《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或其他组织。根据相关规定，传销活动中的经营者一般包括以几类人员：发起人、策划人、操纵者：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；管理者、协调者：在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；宣传者、培训者：在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾受处罚者：曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在五人以上且层级在三级以上的人员；关键角色：其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到关键作用的人员。王某不具备上述情形，不能认定为经营者。被申请人适用《禁止传销条例》第七条第（二）项规定属于适用行政法规错误。

《中华人民共和国行政处罚法》第72条并不是行政处罚的依据，其目的是为了确保行政处罚决定的有效执行，督促当事人履行行政处罚决定的义务。所以被申请人适用该条作出处罚属适用法律错误。被申请人对申请人罚款221000元没有法律和事实依据，申请人不是经营者，不存在介绍传销行为，没有获取非法利益，持续认定的时间5个月不存在。221000元罚款明显适用法律错误，随意性强，处罚不公正，超出行为情节后果影响。该处罚决定没有体现合法、公正、便民为民的原则。

被申请人称：一、《山市监处罚［2024]19号行政处罚决定书》认定的事实为：申请人王某自2021年7月开始参加“炼鑫珠宝”传销活动，时间长达5个月。在参加传销活动期间，以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，亏损20余万元，因此无违法所得，无非法财物。参加传销期间介绍李某等149 人参加传销并对其下线人员造成了财产损失。

认定申请人存在上述违法行为的主要证据有：

1、当事人身份证复印件1份，证明当事人具有独立承担法律责任的主体资格。

2、2024年2月27日执法人员制作询问笔录1份，证明申请人王某自2021年7月开始参加“炼鑫珠宝”传销活动，时间长达5个月。在参加传销活动期间，以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，亏损20余万元，因此无违法所得，无非法财物。参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失。该份证据经申请人确认并签字。

3、检察机关移送案件卷宗材料1份，包括经公安机关调整取证并经检察机关审查确定的相关材料及检察机关对申请人下达的《不起诉决定书》（山检刑不诉[2023]118号）（经检察机关盖章的复印件）及河北省秦皇岛市山海关区人民检察院将案件移交至被申请人的《检察意见书》1份。上述证据证明申请人王某自2021年7月开始参加“炼鑫珠宝”传销活动，时间长达5个月。在参加传销活动期间，以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，亏损20余万元，因此无违法所得，无非法财物。参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失的事实。

申请人在接受公安机关讯问和市场监督管理部门的调查询问时，均对其自2021年7月至2021年底以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失的违法事实予以承认。还有经申请人签字确认的其发展下线的层级及人数的分布图。上述证据充分证明：申请人自2021年7月至2021年底（时长5个月）通过涉案“炼鑫金叶”APP多次购买涉案传销商品参与传销经营，是非法传销的经营者（不是组织者、领导者）的事实。

基于对申请人的讯问笔录、询问笔录、李某等人的讯问笔录及申请人介绍他人参加传销的层级分布图共同认定申请人介绍李某等149人参加传销并造成他人财产损失的违法事实。

二、被申请人适用法律正确。《禁止传销条例》第四条明确规定：“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”故市场监督管理部门对于传销行为的查处，应适用《禁止传销条例》的规定。《山市监处罚［2024]19号行政处罚决定书》中，确认违法行为的依据为《禁止传销条例》第七条，作为行政处罚的依据为《禁止传销条例》第二十四条。在处罚决定书中对申请人到期不缴纳罚款可能会被依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定加处罚款，并依法申请人民法院强制执行的相关法律后果给予提示，并非作出行政处罚的依据。

三、被申请人自由裁量适当。申请人自2021年7月开始至2021年底以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动。参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失。当申请人的具体违法情节，符合《河北省市场监督管理系统行政处罚裁量权基准》10-2一般裁量幅度适用条件标准：“1.违法行为持续3个月以上6个月以下的；2.造成人身、财产损失的；……”。上述适用条件标准对照裁量幅度应为《河北省市场监督管理系统行政处罚裁量权基准》10-2一般裁量幅度：“责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处22万元以上38万元以下的罚款。”，在充分考虑申请人的具体违法情节的基础上，秦皇岛市山海关区市场监督管理局对当事人作出行政处罚决定时在一般裁量幅度即处22万元以上38万元以下的罚款的幅度区间内，选择了相对较低的幅度标准即221000元的罚款。上述处罚幅度与申请人违法行为的情节、后果、影响完全适应，充分体现了过罚相当、公平公正的原则。

综上被申请人依法作出的山市监处罚[2024]19号行政处罚决定书无应予撤销的事实、理由及依据，不应撤销。

经审理查明：申请人王某自2021年7月到2021年底参加“炼鑫珠宝”传销活动，时间长达5个月。以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动。申请人王某在参与传销活动期间亏损20余万元，因此无违法所得，无非法财物。参加传销期间介绍李某等149 人参加传销并对其下线人员造成了财产损失。申请人在接受公安机关讯问和市场监督管理部门的调查询问时，对其自2021年7月至2021年底以“炼鑫金叶”APP为载体，以黄金为传销道具，采用九环九树静动结合返利模式，开展传销活动，参加传销期间介绍李某等149人参加传销并对其下线人员造成了财产损失的违法事实予以承认，并且申请人签字确认了其发展下线的层级及人数的分布图，证实了申请人自2021年7月至2021年底（时长5个月）通过涉案“炼鑫金叶”APP多次购买涉案传销商品参与传销经营，是非法传销的经营者（不是组织者、领导者）的事实。

本机关认为：《禁止传销条例》第四条明确规定：“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”故市场监督管理部门对于传销行为的查处，应适用《禁止传销条例》的规定。申请人介绍他人参加传销的行为违反了《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳”之规定，构成了介绍他人参加传销的违法行为。依据申请人的具体违法行为，适用《河北省市场监督管理系统行政处罚裁量权基准》10-2一般裁量幅度适用条件标准：“1.违法行为持续3个月以上6个月以下的；2.造成人身、财产损失的；……”。上述适用条件标准对照裁量幅度应为《河北省市场监督管理系统行政处罚裁量权基准》10-2一般裁量幅度：“责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处22万元以上38万元以下的罚款。”之规定。在充分考虑申请人的具体违法情节的基础上，被申请人对申请人作出行政处罚决定时，选择了相对较低的幅度标准即221000元的罚款。被申请人作出的《山市监处罚［2024]19号行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。

根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《山市监处罚［2024]19号行政处罚决定书》。

如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

山海关区人民政府    

                                                                                     2024年6月14日